梅松 何俊良
在建设工程施工领域中，发包人与施工方之间大量存在“先开票后付工程款”的特别约定，发包人期望以此确定先后履约顺序，同时期望以承包人的开票义务作为付款条件。此类约定的效力何如？本文将结合司法裁判中案例进行浅析，供大家参考。
一、司法裁判中的观点分歧
支持有效的核心观点为：“开票义务”因双方真实意思表示而成为与“付款义务”对等的合同主义务，且合同约定履行顺序在前。有的法院认为承包人享有不安抗辩权，让承包人在发包人已经丧失履行能力的情况下仍支出开票税费有违公平原则，也即认可“开票义务”因约定而成为合同主义务；也有的法院认为此时的“开票义务”是“付款义务”所附的条件或期限。
否定有效的核心观点为：“先票后款”之约定不能改变“开票义务”的附随地位，“开票义务”不能对抗“付款义务”。如最高人民法院在遵义红色旅游集团诉湖南楚峰公司一案中强调，虽然当事人在施工合同中明确约定了“在甲方向乙方付款之前，乙方需向甲方提供相应金额的正规发票，否则甲方有权拒绝支付，并不视为甲方违约”，但仍应认定“开具发票仅是楚峰公司的附随义务”。
二、司法裁判中的案例分析
通过“先开票后付款”“建设工程”“发票”等关键词，我们检索到最高人民法院、地方各高级人民法院裁判案例37个，地方各中院案例126个。在这163个案例之中，多数案例关联性较低，如有大量案例是发包人欲以发票作为已支付工程款的证据，承包人则以“先开票后付款”的交易方式来抗辩；还有大量案例是当事人并未明确约定“先开票后付款”，仅依据行业惯例或交易习惯来抗辩；而在一些案例中，当事人虽有明确约定，但该约定已因施工合同无效而无效或已被补充协议替代；在另一些案例中，发包人已经付清了工程款，承包人仅主张违约金或利息。排除上述案例后，我们整理出36个案例用于本文的讨论与分析：在这些案例中，当事人都明确约定了“先开票后付款”或者有先票后款的交易习惯，且发包人仍欠付承包人工程款并以承包人未开具发票作为拒付的抗辩。
纵观这36个案件，支持发包人以承包人未开票作为由拒绝支付工程款的抗辩的共11个，占30.6%；持否定观点的有25个，占69.4%。在高院以上层级的案例中，持支持观点的占23%，不支持的占67%；最高法的五个案例全部持否定观点。
（一）支持观点
在认为“先票后款”之约定有效的11个案例中，裁判倾向分为两种。有7个案例直接驳回承包人未开发票情况下要求付款的诉求，或者判决发包人在收到发票后支付工程款。
有4个案例虽认可发包人的抗辩，但是又依据不安抗辩权、情势变更等理由允许承包人延迟履行其开票义务，如此一来，承包人自然不能主张违约金、利息。
（二）否定观点
持否定观点的25个案例说理也不尽相同，大致可归纳为以下四种：
第一种是强调承包人的开票义务为附随义务，无法对抗发包人支付工程款合同主义务。采纳该种说理的有15个案例，占60%。
第二种是认为当事人之前的付款行为并未严格遵照“先开票后付款”的约定，已经以实际行为对该约定进行了变更。采纳该种说理方式的有4个案例，占16%，最高法在黄梅世诚公司与福建泷澄公司建工合同纠纷一案中也持此观点。
第三种是认为开具发票属于税法规制的范畴，不属于民事受案范围。只有一个案例持此观点，占4%。通说认为开具发票作为一项从给付义务是可诉的，以最高人民法院在中天公司与温商公司建工合同纠纷一案中的裁判观点为例：“因此，温商公司要求中天公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持，一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审查，属适用法律错误，予以纠正”。
第四种案例共3起，占12%。该类裁判认为开具发票只是从给付义务，发包人主张不开票就不付款的理由不能成立，同时又认为“先开票后付款”是对付款义务履行期限的有效约定，故在判决中要求发包人先行付款，同时又认定发包人之前不付款的行为不构成违约。
综上可见，大部分判例认为发包人不能以承包人未先开票作为拒付工程款的抗辩，而最高法的五个判例全部持此观点，具有较大的类案参考意义。
三、小结
在建设工程领域，发包人一般具有优势地位，承包人居于弱势地位，承包人往往不得不接受苛刻的付款条件来获取工程项目，如接受“先票后款”之约定。在部分类案中，发包人长期故意拖延结算与付款，此时发包人能否支付工程款、支付时间与支付数额都具有极大的不确定性，但仍要求承包人先开具发票、支出税费，显然不具有公平性与合理性。基于上述裁判分析，我们认为，在不具有对等关系的义务之间适用先履行抗辩权明显违背了诚实信用原则与公平原则，不应支持此种滥用优势地位的行为。
作者简介：
梅松 律师
四川蜀鼎律师事务所党支部书记、管委会委员
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何俊良 律师、税务师
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