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李凯:危险驾驶罪新增规定的探讨

点击次数:635 日期:2017.11.15

 内容摘要:《刑法修正案(九)》对刑法第133条之一进行了较大幅度的修订,一方面扩展了构成危险驾驶罪的情形,另一方面新增了机动车所有人、管理人的刑事责任问题。对以上问题有必要进行刑法教义学的展开,为司法实务提供参考和借鉴。对于校车业务和旅客运输的定义要从刑法关于业务犯的基本原理和刑法的规范目的加以认识,校车业务是实质上而非形式上的,而旅客运输不能包括客车空载的情形;关于机动车所有人、管理人的刑事责任,从刑法教义学和刑事政策学的角度而言,是行为人监督过失的刑事责任,而非共同犯罪的刑事责任,该结论是司法实务中正确适用刑法第133条之一第2款的重要理据。

 
关键词:危险驾驶罪    刑法解释   危险犯   监督过失
 
一、问题的提出
根据《刑法修正案(九)》的最新规定,刑法第133条之一第1款增加“(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的”和“(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品危及公共安全的”两项应按危险驾驶罪追究刑事责任的情形。由此,行为构成危险驾驶罪应当符合四种类型的构成要件,概言之,这四种类型分别是:飙车型、醉酒型、超载超速型和危化品型危险驾驶罪。此外,刑法第133条之一第2款规定,“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。”原条文第2款顺延至该条第3款。以上新增规定是为加强社会治理,并针对近年来我国频繁出现的校车事故、旅客运输事故以及运输危化品事故造成的巨大人员、财产损失而做出的重要回应,同时,对于负有直接责任的机动车所有人、管理人也可以同样的罪名追究刑事责任。《刑法修正案(九)》正式颁布施行不久,尚未在司法实务中出现有关重大疑难案件,但在刑法教义学的层面未雨绸缪,对其进行进一步的展开解释十分重要。
 
二、超载超速型危险驾驶罪的教义学展开
刑法第133条之一第1款第3项规定的是超载超速型危险驾驶罪——“从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的”。其中,虽然对于何谓严重超载和严重超速未做具体规定,但考虑到行政法与刑法的衔接问题,并根据《道路交通安全法》第92条第1款和第99条第1款第4项的规定,[1]所谓严重超载应指公路客运车辆载客超过额定载员百分之二十以上的情形,严重超速应指机动车行驶超过规定时速百分之五十以上的情形,以上应包括本数。该条款规定的解释学难题在于,何谓“校车业务”和“旅客运输”?而对该两者的理解应遵从其相互间的逻辑关联。
根据《校车安全管理条例》(下称《条例》)第二条之规定,“本条例所称校车,是指依照本条例取得使用许可,用于接送接受义务教育的学生上下学的7座以上的载客汽车。”那么,危险驾驶罪中所表述的校车业务是否要限定为《条例》所规定的校车所发生的业务行为?换言之,如果不符合《条例》关于校车的规定而在事实上是从事接送学生上、放学的车辆,如果出现严重超载超速的,是否可以危险驾驶罪追究刑事责任?答案应该是肯定的。理由是:
首先,刑法中的概念在解释时是具有相对独立性的,“刑法上的解释,有时候是建立在其他法律领域之规范体系和标准性的语言使用之上……原则上,刑法中的概念天然就是自立性的,在做刑法解释时因此唯一应当依照刑法担负的保护功能,而不是寻求相关的构成要件特征在刑法之外有何意义。”[2]因此,从法条的规范保护目的来看,没有理由认为刑法条文只保护坐在具有合法手续的校车中的学生的安全,而把其他学生的安全放在一边。此外,从校车事故的现状看,发生在较贫穷、较偏远地区的“黑校车”事故更为高发,所以也有必要根据社会现实将校车做扩大解释。
其次,从刑法条文的表述是“校车业务”而非“校车运输”的角度看,也充分反映出刑法立法者意图从实质上而非从形式上(即《条例》的规定)来看待“校车”。因为,“所谓业务,是指本人基于社会生活上的地位反复持续实行的行为,且这种行为必须对他人的身体生命等有施加危害之忧虑。另外,也包含以防止人的生命、身体的危险作为义务内容的业务。因此,可以说业务包含三个要件:(1)基于社会生活上的地位;(2)有反复持续性;(3)对身体、生命有危险的行为。”[3]所以,不论是取得合法手续的校车还是违法上路的校车,毫无疑问,都是一种接送学生的业务上的行为,在形式上不合法的校车,也可以在实质上从事校车业务。换言之,对校车业务的解释应与其实质上的业务范围相对应。
再次,从处罚的角度来看,《条例》对于未依法办理手续的“校车”的处罚均限于行政处罚,[4]没有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定。因此,如果对合法校车严重超载超速的追究刑事责任,而对非法校车严重超载超速的只能进行行政处罚,会产生罪刑不均的结局,让人难以接受。
以上对“校车业务”的解释是基于校车内有学生的情况,但在司法实践中则可能产生更为疑难的问题。譬如,驾驶空载的从事校车业务的车辆是否可以构成严重超速型的危险驾驶罪?笔者认为,答案是肯定的。首先,本罪是抽象危险犯,故从刑法教义学的角度而言,只要从事校车业务(不论有无乘客)严重超速的,就符合了危险驾驶罪构成要件的规定,没有必要进一步判断其危险的现实性与客观性;[5]其次,如前所述,从文义上看,法条的表述是校车业务而非校车运输,不论是否载有学生,校车业务的基本属性并未改变,故不能将未载学生的校车业务与载有学生的校车运输相混淆;[6]再次,法条的规范目的在于对未成年人生命、健康权益的特殊保护,抛开违法校车不论,合法校车均具有明显标识,此类校车在业务行为过程中,不论载人与否,其严重的超速行为也会动摇民众对保护未成年人法秩序的信赖,从而具有处罚的必要。[7]
由以上论述可推,对于从事旅客运输的车辆,在空载时严重超速的,不能以危险驾驶罪论处。原因是:从事实层面看,没有旅客就谈不上运输,因此行为难以符合构成要件的规定;从法律层面看,刑法条文的规定没有“业务”二字,故应在教义学上将业务犯的构成要件加以限定而非任意扩张,换言之,应将“旅客运输业务”和“旅客运输”区分对待。
 
三、危化品型危险驾驶罪的教义学展开
根据刑法第133条之一第1款第4项的规定,“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品危及公共安全的”,应以危险驾驶罪追究刑事责任。[8]本项规定存在以下两个教义学疑问:本罪是具体危险犯还是抽象危险犯?与前一问题相关联的,本罪是故意犯罪还是过失犯罪?
“在具体的危险犯罪中,在犯罪构成中要求的不仅是危害行为的出现,而且要求刑法所保护的利益在具体案件中真实地处于危险之中,也就是说,危害结果的不发生仅仅是偶然的……从实践的角度看,也可以说,在具体的危险犯罪中,不仅需要证明危害行为的存在,而且需要证明刑法所保护的利益真实地处于危险之中。在抽象的危险犯罪中,在犯罪构成中要求的仅仅是特定的危害行为。刑法条文对危害结果或者刑法所保护的法益所处的危险状况没有要求,而是因为这类危害行为出现本身,就已经体现了刑法所保护的利益的侵害。因此,在抽象危险犯罪的具体案件中,就不再需要以事实上是否出现危害结果或者可能的危险为条件了……从实践的角度看,也可以说,在抽象的危险犯罪中,只需要证明危害行为的存在,不需要证明刑法所保护的利益处于危险之中。”[9]概言之,具体危险犯与抽象危险犯在规范意义上的重要区别是,前者会将“危险”在构成要件中描述出来,并以司法证明为必要,而后者只需要将“行为”予以描述,并不以证明危险为必要。因为具体危险犯会出现一个与行为相分离的危险结果,而抽象危险犯则不存在这种情况。一般而言,从法条的表述来看,如果有“危及公共安全的”、“足以使……发生……危险的”(正向积极的危险描述)或者“尚未造成严重后果的”(反向消极的危险描述)等描述,那么该规定是在规定具体危险犯而非具体危险犯。但是,事实并非总是如此。
诚然,如果本罪是具体危险犯的规定,那么,由于在客观上出现了一个与行为相分离的事实上的危险,从事实层面讲,行为人就完全可能对行为持故意的心理态度而对危险结果持过失的心理态度。[10]但是,一方面,如前所述,在刑法第133条之一第1款前三项被界定为故意犯罪的情况下,将第4项规定界定为过失犯罪,会导致在同一罪名中既出现故意犯罪又出现过失犯罪的情形,这与刑法关于过失犯罪的立法例不符,[11]也会导致罪刑不均的结局。[12]另一方面,事实与规范显然是相分离的两个概念,不能以事实的可能性来代替规范的确定性。换言之,不能因为在事实上存在行为人对结果持过失心理态度的可能性,而直接主张该罪名是过失犯罪,否则,刑法中关于过失犯罪和故意犯罪的界限将会变得模糊。比如,刑法第127条规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪等,不能因为行为人对“危(害)及公共安全”的危险可能持过失的心理态度,就认为该罪是过失犯罪。[13]
刑法中的某罪名是故意犯罪还是过失犯罪,应从该罪的规范目的和刑法的体系协调的角度加以认识。在刑法条文的构成要件中,始终存在着行为与结果这一对立统一的概念范畴,尽管刑法第14条和第15条对故意犯罪和过失犯罪做出了明确的规定,但对该规定不能机械地加以运用。否则,刑法中的每个罪名都可能是故意犯罪和过失犯罪的结合体,也可以说,除去刑法明文规定为故意犯罪的情形(如故意杀人罪),其他所有罪名都既可以被认为是故意犯罪也可以被认为是过失犯罪。概言之,当刑法条文的规范目的明显侧重于其中某一方面时,则应以行为人对该方面的认识为根据来看待罪过问题。
从危险驾驶罪的规范目的和条文表述的角度看,其规范目的显然是对危险驾驶行为的提前干预和规制,以防止可能的实害结果的发生。“在刑法条文中对危害结果加以规定,意义不在于否定危害行为的意义,而是为了避免对偶然的和事先无法估计的影响而产生的结果适用刑罚,保证刑罚仅对人的行为适用。”[14]因此,在以行为为规制中心的前提下,应以行为人对行为的心理态度为判准来确定罪过形态,毫无疑问,“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品”是一种故意行为;[15]从体系协调的角度看,一方面存在故意犯罪和过失犯罪立法例以及罪刑均衡的基本要求(前文已述),另一方面,在产生实害的场合,本罪还需要与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪协调适用,如果本罪是过失犯罪,将导致本罪与其余两罪在协调适用方面遭遇困难。较为典型的情况是,如果本罪是过失犯罪,那么在产生实害的场合,由于行为人的行为是先后而非“同时”该当于不同罪名的构成要件,根据刑法的基本原理,应当照数罪并罚而非择一重罪处断,但根据刑法第133条之一第3款的规定,“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就会导致刑法基本原理与刑法规定的难以调和的冲突。因此,危化品危险驾驶罪是故意犯罪而非过失犯罪。
尽管在规范意义上可以肯定本罪是故意犯罪,但根据实际的情形,不能排除行为人对“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品”的行为持故意的态度,而对“危及公共安全”的危险持过失态度的可能。那么,从刑法教义学的角度看,如果本罪属于故意犯罪,并进而认为行为人对该具体危险也持故意的心理态度,则根据想象竞合犯的原理,是否应以以危险方法危害公共安全罪从一重罪论处?或者,认为本罪是过失犯罪,又存在以下难以调和的矛盾,即由于刑法第114条并不处罚过失犯罪,而第115条又以造成实害结果为构成要件,故只能按照本罪论处。[16]但在其他三项规定均为故意犯罪的情形下,将过失犯罪与其并列,并以相同的罪名和法定刑处断,有违罪刑均衡的原则。[17]
是故,在刑法教义学上如何给“危及公共安全的”规定进行定位,值得研究。
对于这一问题,刑事政策的视角似乎可以提供答案。从刑事政策的角度看,危险驾驶罪的构成不论是以前的两种情形还是现在的四种情形,均是出于将刑法的保护提前,从而解决法益实际受损后的刑法滞后性保护问题。换言之,从保护公共安全的刑事政策出发,可能会适度放弃对行为人责任的严格的教义学要求,也即,放弃行为人对某些要素的罪过要求。在这一认识下,可以认为,“危及公共安全的”表述在本罪中虽然是具体危险的描述,但行为人并不需要对这一危险有故意或过失,此乃刑法教义学中的客观处罚条件,“应受处罚性的客观条件,是指这样一些情况,它们与行为直接相关,但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。这些虽都属于实体上的应受处罚性条件,但在其内部却呈现着多样的形态,因为,它们部分构成纯正的特殊类型,部分与构成要件要素相似。由于存在这样的差异,应受处罚性的客观条件应当按照完全相同的原则来处理:即对于应受处罚性问题,仅仅取决于客观上存在或者不存在这样的事实,没有必要将故意和过失牵扯进来。这就意味着,如果行为时存在应受处罚性的客观条件或者行为后发生该客观条件,即使行为人对此没有认识或者没有预见其发生,但他也未因未遂受处罚,如果他相信存在或发生该客观条件,而实际上并不存在或者并没有发生,行为人均应受处罚。”[18]将“危及公共安全的”表述理解为客观处罚条件一方面满足了刑法教义学内部协调的要求,另一方面也符合设立危险驾驶罪的刑事政策目的,可谓两全其美。
 
四、刑法第133条之一第2款规定的是共同犯罪还是监督过失?
刑法第133条之一第2款规定:机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。[19]本条款的核心问题是,这是机动车所有人、管理人与危险驾驶者成立共同犯罪的规定还是其单独的责任规定?由于本条第1款第3项和第4项规定的是直接正犯的刑事责任,如果认为条文第2款是关于共同犯罪的规定,则机动车所有人、管理人在刑法理论上应属教唆犯或帮助犯之范畴,但是,这样的理解存在疑问。其一,由于在刑法总则第25条已经直接规定了共同犯罪,故按照总则与分则的教义学关系,没有必要在分则中单独强调并规定共同犯罪的形态,因为即使不做规定也可以处罚;其二,从本条款的规范目的来看,类似于刑法第135条规定的重大劳动安全事故罪,[20]是把机动车所有人和管理人看做了“直接负责的主管人员和其他责任人员”,因此也难以说明其是故意犯罪。此外,从证据采集的角度来看,机动车所有人和管理人在司法证明过程中是难以成立教唆犯或帮助犯的,而如果任意降低共犯的证明标准,又会不适当地扩张刑法的打击范围。毫无疑问,“这里的‘直接责任’不是指实施了具体的危险驾驶行为,而是指对于第3项中的‘校车业务或者旅客运输’或第4项中的‘运输危险化学品’负有管理、监督或约束责任。这种责任不是指刑事责任,也不是由刑法规定的义务,而是来自于具体个案中的机动车所有人、管理人与驾驶人直接的业务管理关系或契约关系所产生的管理、监督或约束责任。”[21]而管理、监督、约束责任的失缺在刑法教义学上应属监督·管理过失的范畴,“所谓监督管理·过失理论,是指有关不仅对在现场直接引起侵害结果的末端的从业员,而且还对在此之前放置危险状态的上位监督者以及管理者追究间接引起结果的过失责任的法理。”[22]但一般认为,监督过失犯罪的上游犯罪也应当是过失犯罪,笔者认为这一结论有待商榷。
首先,即便是认为监督过失犯罪的上游犯罪以过失为必要的传统观点,也不得不承认,监督过失者的责任是与上游犯罪者的责任相分离的基本现实,“从实质上来看,监督者、管理者的过失责任并不是将直接行为人的过失责任转嫁给监督者、管理者,而是监督者、管理者自身违反注意义务的责任。”[23]换言之,监督过失过失责任是与直接行为人的责任相分离的独立责任,那么,直接行为人是故意的责任还是过失的责任就不应成为监督管理过失理论关注的理据。
其次,监督管理者的过失责任的担责根据是其没有尽到监督、管理工作中的注意义务,而这一注意义务的违背直接或间接导致了损害后果的发生。[24]所以,重要的是监督过失责任与直接行为人的行为及其所造成的危害结果之间的因果关系问题,而不是作为下游的监督过失与作为上游的正犯故意是否能成为监督过失犯罪的罪过对应性的问题。
再次,在诸如公务员职务犯罪的领域中,领导对下属的监督过失责任[25](虽然并不一定会以犯罪来看待,但这并不影响我们从法理上来重塑这一问题)并不以公务员成立过失犯罪为必要。典型的情况是,领导并未对下属进行必要的廉政教育,而下属受贿的或者领导并未对下属做出必要的工作职权的限定,而下属滥用职权的。虽然,即便经过了领导的廉政教育,也极有可能无法避免该下属的受贿行为,但很显然,该领导的训导义务的是否履行和假定的受贿结果是否发生之间并不具有刑法意义上特别重要的关联性,否则,就会导致过失犯罪的认定成为一场“假定的”科学游戏。故此,机动车所有人和管理人的责任并不从属于危险驾驶者的故意,而是与之相独立的监督过失。
综上所述,刑法第133条之一第2款规定的机动车所有人和管理人的监督过失责任是与危险驾驶者的责任相独立的,它与危险驾驶罪的故意罪过并无根本性冲突。一方面不能以监督过失责任的规定,来反证刑法第133条之一第1款第3、4项是过失犯罪的规定,另一方面,在认定机动车所有人、管理人的范围时,应以行为人的过失行为是否与危险驾驶行为具有直接原因力的关系,[26]如果有,则可以肯定其构成犯罪,反之则不能构成犯罪。
 
五、结 语
危险驾驶罪作为社会中最为高发的罪名之一,立法的规定愈发详尽,但为了因应社会现实,真正达成刑法个罪类型化规定的现实意义,刑法教义学上的解释工作不能太过滞后,而对危险驾驶罪新增规定的教义学展开是这项工作的应有之义。
 

 
[1] 《中华人民共和国道路交通安全法》第92条第1款规定:“公路客运车辆载客超过额定乘员的,处二百元以上五百元以下罚款;超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的,处五百元以上二千元以下罚款。”第99条第1款第4项规定:“机动车行驶超过规定时速百分之五十的。”
[2] [德]约翰内斯·韦塞尔斯著:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第26页。
[3] [日]西田典之著:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第54页。
[4]《条例》第四十三条规定:生产、销售不符合校车安全国家标准的校车的,依照道路交通安全、产品质量管理的法律、行政法规的规定处罚。第四十四:使用拼装或者达到报废标准的机动车接送学生的,由公安机关交通管理部门收缴并强制报废机动车;对驾驶人处2000元以上5000元以下的罚款,吊销其机动车驾驶证;对车辆所有人处8万元以上10万元以下的罚款,有违法所得的予以没收。第四十五条使用未取得校车标牌的车辆提供校车服务,或者使用未取得校车驾驶资格的人员驾驶校车的,由公安机关交通管理部门扣留该机动车,处1万元以上2万元以下的罚款,有违法所得的予以没收。取得道路运输经营许可的企业或者个体经营者有前款规定的违法行为,除依照前款规定处罚外,情节严重的,由交通运输主管部门吊销其经营许可证件。伪造、变造或者使用伪造、变造的校车标牌的,由公安机关交通管理部门收缴伪造、变造的校车标牌,扣留该机动车,处2000元以上5000元以下的罚款。
[5] 从这一点来看,当刑法条文表述为旅客运输的时候,就暗含了车辆上应当有旅客的意思,因为如果没有乘客就难言“运输”。所以,驾驶没有旅客的空车严重超速行驶的,就不能认为成立危险驾驶罪,而驾驶没有学生的校车严重超速行驶的,就可以成立危险驾驶罪。
[6] 当然,载有学生的校车运输也是校车业务的部分,但不能将二者划等号,否则刑法就没有必要规定为“校车业务”,而是可以直接规定为校车运输即可。
[7] 从事校车业务的严重超速行为,不论是否乘坐学生均应按照危险驾驶罪追究刑事责任,但是否乘坐学生对量刑可以产生影响,盖因有学生的情形较之无学生的情形,其具体的危险性更高。
[8] 增设本罪的基本理由与前三项规定相类似,同样是出现了导致重大人员伤亡和财产损失的具有全国重要影响的案件:2014年3月1日14时50分左右,晋济高速公路山西晋城段岩后隧道发生一起特别重大道路交通危险化学品燃爆事故。山西省晋城市福安达物流有限公司一辆号牌为晋E23504的装载甲醇重型半挂车,与同样运输甲醇的河南省孟州市汽车运输有限责任公司一辆号牌为豫HC2923的重型半挂车在岩后隧道内追尾相撞,前车甲醇泄漏起火然烧,隧道内的另外两辆危险化学品运输车和多辆煤炭运输车被引燃引爆,造成31人死亡、9人失踪、12人受伤。曾经有学者建议本罪应规定为“危险品”而非“危险化学品”危险驾驶罪,因为这样会更加周全地保护法益。根据《危险化学品目录》的定义,危险化学品是指,具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质,对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其它化学品。从文义上看,危险品的范畴远大于危险化学品,除危险化学品外,可能还包括枪支、管制刀具、毒品等,由于并没有十分确切的定义,故如果简单规定为“危险品”可能有侵犯人权之虑,而且,本罪是危及公共安全的罪名,只有很多危险品并不具有危及公共安全的性质。更为重要的是,规定为危险化学品有利于在程序和实体两方面实现行政罚与刑事罚的协调,《危险化学品安全管理条例》第6条(二)规定:公安机关负责危险化学品的公共安全管理,核发剧毒化学品购买许可证、剧毒化学品道路运输通行证,并负责危险化学品运输车辆的道路交通安全管理。第49条规定:未经公安机关批准,运输危险化学品的车辆不得进入危险化学品车辆限制通行的区域。危险化学品运输车辆限制通行的区域由县级人民政府公安机关划定,并设置明显的标志。因此,在危险品的管理以及追究相关行政责任方面是由公安机关负责的,而追究危险驾驶罪的刑事责任的任务也首先会由公安机关启动,故在执法主体方面可以统一协调,其次,由于有《危险化学品安全管理条例》和《危险化学品目录》等法规文件的规定,将本罪规定为危险化学品危险驾驶罪将更有利于实现行政罚与刑事罚的协调。
[9] 王世洲:《现代刑法学(总论)》,北京大学出版社2011年版,第107页。
[10] 同样比较有争议的是非法行医罪的主观方面问题,刑法第336条第1款规定:未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。抛开结果加重犯的规定不论,就基本犯中的“情节严重”,《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定了五种情形:(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或者不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。据此,“情节严重”既包括实害犯也包括危险犯。有的学者认为,本罪主观上必须是过失,有的学者认为,本罪的主观方面是故意,即明知自己没有执业资格非法行医,仍有意为之。参见何泽宏主编:《刑法学分论论点要览》,法律出版社2000年版第419页。产生这一分歧的原因在于,罪过的认定是立足于行为人对结果的心理态度还是立足于对行为的心理态度。
[11] 根据刑法关于过失犯罪的立法例,过失犯罪要么单独设罪予以规制,如刑法第233条过失致人死亡罪的规定,要么会在故意犯罪之后单设条款予以规制,如刑法第324条第3款过失损毁文物罪的规定。
[12] 即同类罪名的故意犯罪和过失犯罪形态适用相同的法定刑幅度。
[13] 更何况行为人的心理态度是过失还是间接故意都还存在不小的疑问。
[14]王世洲:《现代刑法学(总论)》,北京大学出版社2011年版,第105页。
[15] 与之相类似的还有非法行医罪的规定,因此,认为非法行医罪是故意犯罪的结论是妥当的,也只有这样的结论才能与后续的结果加重犯相契合。
[16] 主流的观点并不排斥过失的具体危险犯。
[17] 刑法第397条将故意的滥用职权罪与过失的玩忽职守罪放入同一条文并以相同的法定刑幅度处断在此并没有任何参考意义,因为虽然是同一条文和相同的法定刑,但分属不同的罪名仍然是可以接受的,这一做法应该是出于立法上上的便利。
[18] [德]汉斯﹒海因里希﹒耶塞克,托马斯﹒魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第667页。
[19] 类似的规定古已有之,希伯来律法中有这样的规定,牛若是触死了人,那就要用石头打死那头牛,却不可吃它的肉(这是一种禁忌),牛主人可算无罪。但是,如果主人知道牛具有危险性而不把它拴住,惩罚便是将牛乱石砸死,主人也要被处死。
[20] 我国刑法中规定的不少过失犯罪都存在行为人对行为持故意而对结果持过失罪过的情况,而我国刑法明确了以“结果”为中心罪过标准,所以在通常情况下,监督过失与作为上游犯罪的过失是其逻辑上的应有之义。但是,当刑法把上游犯罪中的“行为”单独评价为犯罪的(这正如危险驾驶罪更多的是从交通肇事罪中剥离出来的故意犯罪一样),其实在实质上也并不能影响监督过失者的责任。故监督过失的上游犯罪既可以包括传统上的过失的结果犯,还可以包括从其上游犯罪中剥离出来的故意的行为犯,二者并不冲突。
[21] 车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于<《刑法修正案(九)》>的分析》,《法学》2015年第10期,第14页。
[22] 程皓:《注意义务比较研究》,武汉大学出版社2009年版,第217页。
[23] 同上。
[24] 这里把监督过失责任从广义上加以看待,即以是否直接介入行为人的行为为标准,将监督过失责任划分为狭义的监督过失和管理过失,在前者的场合,监督者的过失行为是以直接行为人的行为为中介,间接地与危害结果相联系;而在后者的场合,则没有介入直接行为人的行为,实际上是管理者的过失行为与危害结果直接发生关联。由于有构成危险驾驶罪的直接行为人,故刑法第133条之一第2款的规定,更多地指向前者的场合。
[25] 由于刑法第15条明确规定了“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”,所以,即便存在监督过失,也并不一定均构成犯罪。
[26] 是否追究机动车所有人或管理人的刑事责任,应重点考察其与危险驾驶行为的因果关联,不能从危险驾驶行为的发生倒推认定机动车所有人或管理人具有刑事责任。换言之,对机动车所有人、管理人范围的认定,应持限缩的基本态度。
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