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蜀鼎论坛

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我国刑法中结果加重犯的“新常态”

点击次数:725 日期:2016.11.09

——以危险驾驶罪与交通肇事罪之关系为例证*

李凯、魏东**

内容摘要:我国传统刑法理论认为,结果加重犯的构造是基本犯+加重结果,故不符合这一构造的犯罪形态就不能以结果加重犯之原理处断。但是,随着在刑事立法中危险犯(特别是抽象危险犯)的不断出现,对结果加重犯的理解也应相应扩展,也可以认为,结果加重犯呈现出了“新常态”——包括了传统的结果加重犯和特别的结果加重犯,后者的产生是刑法教义学和刑事立法良性互动的结果,其典型例证是危险驾驶罪与交通肇事罪的关系。申言之,即便没有刑法的具体规定,基于刑法教义学关于结果加重犯的基本原理,在行为人的行为“同时”符合基本罪名和加重罪名的构成要件的场合,对该行为应依照加重罪名论处,而并无数罪并罚之余地。

关键词:结果加重犯 基本罪名 加重罪名 危险驾驶罪 交通肇事罪

    一、问题的提出

    “在今天这样一个风险社会里,那种必须等到损害结果出现或基于故意实现了现实紧迫的重大危险时才予以刑事规制的想法,已经无助于实现刑法的规范保护任务,刑法在某些特定领域,应当将保护前置,实现刑法规制的早期化,具体而言,这些特定领域主要是和整个社会发展密切相关的那些公共安全领域”,[①]同理,我国刑法第133条之一[②]规定的危险驾驶罪主要是基于提前保护公共交通安全利益的考量,因为传统的交通肇事罪似乎已经难以遏制日益恶化的交通安全状况。

    增设危险驾驶罪使原有的交通肇事罪在实质上演化为两类犯罪,其一是不以行为构成危险驾驶罪为前提(单纯地违反交通运输管理法规)的交通肇事罪,其二是以构成危险驾驶罪为前提(行为符合刑法第133条之一的规定)的交通肇事罪。就此而论,危险驾驶罪与其说是增设的,毋宁说是从交通肇事罪中剥离出来的新罪名。第一种情形应认定为交通肇事罪自不待言,第二种情形的刑法定性问题则值得进一步探讨,若对其也仅定交通肇事罪,可能存在以下疑问:其一,就主观罪过而言,交通肇事罪与危险驾驶罪分别规定的是过失犯罪和故意犯罪,对于某一行为既构成故意犯罪又构成过失犯罪,是否可以仅以其中一罪加以认定?其根据何在?其二,交通肇事罪是实害犯,侧重刑法的报应面,危险驾驶罪是抽象危险犯,侧重刑法的预防面(主要是一般预防),立法者分设二罪的意图是否表明了在触犯二罪的场合,在最后的认定结论中不能以一罪待之?对上述疑问的解答,不仅对于本文的探讨主旨具有导向性的重大意义,而且对于类似情形的司法适用也深具实践价值。而这并非是个案性的问题,与之类似的还包括刑法第130条和第136条的关系问题等。此外,基于风险刑法的基本刑事立法倾向,我们有理由相信,在未来的立法进程中,将现有刑法典中“违反某某规定”、“违反某某法规”的行为直接升格为犯罪也是可以预见的。所以,对此类问题的解释与澄清,在刑法教义学上不仅是已然之需,也是未然之需。

    二、模型——危险驾驶罪与交通肇事罪的特殊关联

    一般认为,交通肇事罪是行政违反加重犯,按照刑法的规定,违反交通运输管理法规的行为包含了危险驾驶罪所描述的构成要件行为。所以,现有的交通肇事罪是集行政违反加重犯与刑事违反加重犯于一身的犯罪类型,这表明,在构成要件的层面,交通肇事罪和危险驾驶罪存在着某种特殊关联。

    以醉酒型危险驾驶罪为例,有学者认为,“《刑法》第133条之一第2款规定:‘有前款行为,同时构成其它犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。’虽然这一规定使用了‘同时’一词,但是,由于醉酒驾驶行为不可能在成立危险驾驶罪的同时又成立其它犯罪,所以,这一规定并不是关于竞合犯的规定,而是关于转化犯或者吸收犯的规定;也就是说,因为在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪,完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪,或者可能由于主观意思的质变而被其它犯罪所吸收,从而需要按照发挥了转化作用或者吸收作用的重罪来处罚。”[③]笔者认为,这一观点值得商榷。

    首先,所谓转化犯在刑法理论中并没有明确的定位和探讨,而当行为人的行为在符合某罪的构成要件的情况下,如果要不定本罪而转定他罪,要么需要依据明确的刑法规定,如刑法第269条关于转定抢劫罪的规定,要么应当依照罪数论的基本原理进行转定。

    其次,由于行为人主观意思的质变而被其他犯罪所吸收似乎违背了刑法主客观相统一的定罪基本原则,因为在行为人的行为已然符合某罪的构成要件,而发生犯意变化后又符合了他罪的犯罪构成的场合,更为合理的是进行数罪并罚。此外,以过失犯罪(交通肇事罪)吸收故意犯罪(危险驾驶罪),或者说由故意犯罪(危险驾驶罪)转化为过失犯罪(交通肇事罪)为由进行处断的规则似乎很难让人接受。

    再次,从事实的层面看,在醉酒驾车肇事[④]的案件中,行为人的醉驾行为贯穿始终,那么,行为人的醉驾行为和肇事行为在“肇事”这一时间点上是重合的,立法上表述为“同时”并无不妥。从规范的层面看,危险驾驶罪是持续犯,持续犯的既遂以犯罪行为和不法状态之结束为标志,一般而言,在危险驾驶肇事案件中,危险驾驶行为的结束是以行为构成交通肇事罪为标志,行为人的行为之所以可以构成交通肇事罪,其评价标准并不仅仅在于实害结果的发生,导致该结果发生的原因力显然也应当纳入刑法的评价范畴,没有哪一种犯罪是仅评价结果而不评价行为的[⑤]。换言之,法条表述为“同时”是对持续犯造成实害结果的评价结论,也并无不妥之处。

    故此,二罪的关系很难被认为是由轻罪向重罪的转化或重罪吸收轻罪之关系。法条表述为“同时”,在规范层面,是由于交通肇事罪的成立在实践中暗含了行为构成危险驾驶罪的可能,而在事实层面则是关照了大众的常理常情。

    综上所述,不能仅从由A向B的异质性转化的角度来看待危险驾驶罪与交通肇事罪的关系,而应从竞合论[⑥]的角度看待二罪的关系,“刑法所称竞合者,系指行为实现多数刑法规范,而各规范均确实存在,为使得法律的评价标准得以确实适用,以决定罪刑关系,就所实现之规范间,取适当之法律效果,在结构上,复数之规范确实被侵害,而由于个别规范间法定之法律效果,无法也不能单纯地加以结合,乃至于欠缺具体之制裁效果,为求取具体之法律效果,必须从所实现规范,审酌一足以反应被实现规范之非价内容的法律效果,此一求取过程即为竞合论之核心任务”。[⑦]而要求取竞合处断之合理结论,必先把握“行为”问题。

    三、释疑的前提——对“行为”的理解

    (一)作为犯罪根基的行为论

    刑法理论中,对行为的评价存在以下三个递进的阶段:作为犯罪根基的行为→作为构成要件的行为→作为违法的行为。传统上,刑法中的行为论是围绕犯罪根基的意义展开的。一般认为,行为论具有以下三种机能:第一,界限机能,即将不具有刑法意义的行为完全地排除在犯罪圈以外,使其根本不能进入犯罪构成的评价体系;第二,分类机能,即作为一种规范意义的行为,它包括了动与静两个范畴,也即作为与不作为,此外,行为还要区分为故意的和过失的行为;第三,连接机能,即行为是贯穿于构成要件该当性、违法性和责任的各阶层的。[⑧]显然,作为前两种机能的实践意义是较容易被理解的,因为此处之行为是作为犯罪构成的前置性阶层出现的。但行为论所具有的连接机能却让人费解(或太过抽象),建立于“无行为则无犯罪”这一刑法基本立场,“行为”无疑在犯罪论甚至于刑法学中都具有根基的意义,它自然应将犯罪构成的各要件(阶层)串联起来,但是,该机能在刑法的运用中具有怎样的实践意义,却还有深究的必要。换言之,“行为”除了具有一个实质的犯罪构成阶层的意义,是否与犯罪论中的某个其他理论具有联系,进而使其连接机能体现出实践意义尚值得思考。显然,“行为”在竞合论的层面也深具意义,主要理由是,按照刑法适用(特别是罪数论)的基本原理——禁止重复评价的要求,如果在刑法适用中肯定了行为人的行为单数,就不能以两个或以上的罪名对其定罪处刑,一旦认可行为人的行为复数,而其行为又分别满足了不同犯罪的构成要件,那么在原则上就应当数罪并罚。在此意义上,“行为”就不仅仅是一个犯罪成立的前置性阶层,而是具有了连接机能的实践价值。

    (二) 作为罪数根据的行为论

    因果行为论似乎在刑法教义学上遭到了摒弃。但是,以综合的社会行为论[⑨]进入到竞合论的论域却可能导致不合理的结论,强调行为的社会意义可能会把应当被刑法看作一行为的情况而分割为数行为。例如,在A对B实施暴力奸淫的案件中,贯彻社会行为论可能会认为A实施了两个行为,其一是对B的暴力伤害行为,这里体现出了B受到身体伤害的社会意义,其二是对B的奸淫,这里体现出性侵犯的社会意义,因此,应对A进行数罪并罚。显然,这将导致在几乎所有的强奸案件中对行为人以伤害罪(甚至非法拘禁罪)和强奸罪进行并罚的结论,令人难以接受。

    同理,在A危险驾驶肇事的案件中,综合的社会行为论会认为A实施了数行为而非一行为,因为危险驾驶行为与肇事行为分别具有不同的社会意义——危险驾驶所具有的社会意义是,该种行为是极其“危险”的,[⑩]它会引发民众强烈的不安感;而肇事所彰显的社会意义是,此种行为直接产生了可观可感的实际损害。进言之,按照综合的社会行为论,在危险驾驶肇事的案件中,行为人并非是一行为触犯二罪而是二行为触犯二罪的情形,理应数罪并罚。但是,这样的结论,一方面会背离民众的普遍认知常理,因为A所实施的醉驾行为无疑是具有持续性的,对于具有持续性的行为在判断行为个数时将其人为割裂,势必让人很难认同,“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上,法律不是供人仰望的云天,法律的制定与解释都不能背离生活经验,法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念,就会引起错愕,就会遭到唾弃”。[11]另一方面,此种认识还可能会动摇竞合论的根基,如前所述,社会行为论存在将行为分割看待的多种可能,那么,在行为单数和行为复数的判断上,自然会大幅度地向行为复数倾斜,可以说,行为单数的存在空间消失殆尽。结局,刑法中的竞合可以说基本都是实质竞合(应数罪并罚),那么,在刑法教义学上讨论想象竞合犯、牵连犯等罪数类型还有何意义呢?

    综上所述,罪数论中的“行为”标准与作为犯罪根基的“行为”标准不能等同。二者具有不同的机能,前者用以界定行为人的行为个数,进而确定犯罪个数,避免一行为二罚的尴尬,重在“定量”;后者注重将具有刑法意义之行为纳入规范评价体系,借以区分罪与非罪,此罪与彼罪,重在“定性”。

    “刑法上的行为概念对该问题(行为单复数问题——笔者注)同样是没有收获的,因为那里只涉及确定必须满足人类行为的最低要求,以便作出刑法上的评价。”[12]所以,判断行为的单复数,不可借助传统“行为论”之原理,而需求诸于客观事实情状,此处之事实并非客观之事实,而是主客观相统一之事实,概因行为人之主观系对于其本人而言,在旁观者看来也是客观事实而已,故此,“单一行为的认定,既然必须从客观面来观察,而行为又为行为人表现于外的主客观综合体,在判断时,必然是对于行为形式的主客观面一致性的确认,是故,想象竞合之单一行为,必须得以确认行为人主观意思[13]的单一性,以及行为事实情状的一致性,方得以决定单一行为的成立”[14]

    基于竞合论角度的行为个数判断是立足于自然观察的视角之上的——如果服务于构成要件实现的行为部分可以形成一个一体的生活流程,该生活流程又是因为单个行为在相互之间是处于一个空间上的和时间上的密切关联之中而成立,则构成竞合论意义上的一个行为。反之,则可能成立复数行为。换言之,行为个数的判断是建立在一般民众的常理常情,而非法学家的专业分析之上的。依此而论,在行为人危险驾驶肇事的案件中,由于危险驾驶行为的持续性以及该行为与肇事行为存在空间和时间上的密切关联,故从罪数论(竞合论)的角度而言,应系典型的行为单一。[15]

    四、假设与求证——二罪关系之厘清

    不论是自然科学还是社会科学的研究,都难以脱离假设与求证的环节,几乎所有的学术研究都是围绕这两个环节展开的——所谓“大胆假设、小心求证”。 下文将以危险驾驶罪与交通肇事罪可能成立之罪数关系分别进行假设和求证,以求二者关系之合理定位。

    (一)假设为实质竞合犯

    我国传统刑法理论并未论及实质竞合的概念,而是在刑法典和刑法理论中均将其名曰“数罪并罚”,这导致了中国刑法罪数理论上的一个重要且有趣的现象——将数罪并罚置入刑罚论的范畴,而非如德国、日本刑法理论将其纳入竞合(罪数)论的内容。显然,既谈一罪就必有数罪,将罪数问题的讨论予以割裂并不利于此二者之交互理解,在逻辑结构上也有错位。故此,相对而言,将数罪并罚(实质竞合)之情形纳入罪数(竞合)论探讨更为适宜。[16]

    台湾刑法学界有观点认为,“酗酒驾车之后,肇事致人于死,应该各别成立酗酒驾车罪与过失致死罪,并合处罚。酗酒驾车必然在前,肇事在后,所以是二行为触犯二罪名。”[17]这是实质竞合的立场。德国刑法的主流理论和判例则持不同的观点,他们认为,在规定竞合理论的行为概念时,应以民众之自然生活观念为基础。如果各个行为部分是基于同一的意志决定,且在时空上又是紧密联系的,以至于它被另一无关的观察者也认为是单行为的,那么,在事件表面上可分离的数个行为应当被视作单一的行为。一般而言,酗酒驾车致人死亡具有行为情状上的一体性,不应分割看待,危险驾驶肇事是一行为,是行为人基于概括的主观意识实施了一个在一般人看来也是单行为的行为。此外,由于危险驾驶罪是继续犯,“在继续犯情况下,犯罪行为造成一种违法状态,该违法状态由行为人所维持,并因其继续存在而不间断地继续实现犯罪构成要件。属于这种情况的有……酒后驾驶,甚至造成数起具体的伤害……。违法状态的基础与其他所有维持该状况的行为一起构成了一个行为。”[18]

    如前所述,由于在罪数论的探讨中,应以自然观察的角度看待行为个数问题,因此,在A醉驾肇事案件中确认其行为单数是妥当的。而在行为单数的场合,以数罪追究行为人的刑责无疑会触碰“一行为不二罚”[19]的刑事司法底线,殊不可取。事实上,我国刑法第133条之一第3款的规定在法典层面对此也予以了明确否定。

    (二)假设为想象竞合犯

    承认危险驾驶肇事案件中行为人行为之一体性,是否就意味着刑法第133条之一第3款的规定是建立在想象竞合犯的基础之上呢?这仍然值得商榷。

    想象竞合犯系一行为触犯数罪名的犯罪形态,在我国,想象竞合犯并未明确规定于刑法典中,但刑法理论界与实务界均肯认之。一般认为,想象竞合犯的成立条件有二:其一,行为人为一行为;其二,该行为触犯了数个罪名,也即该当了数个构成要件。当我们在阐述“一行为触犯数罪名”的时候,按照用语逻辑,这里的“行为”是被前置于犯罪构成判断之前的。

    “想象竞合所谓之一行为者,所指的并非如德国学理通说所言,系规范的行为单数意义,亦即并非所谓构成要件之行为单数。想象竞合所谓之一行为,应系指刑法之单一评价客体,既属评价客体,则其认定根本不能反向从规范中认定,盖评价客体本属于事实存在的客观现象,对此评价对象的确认,仅能从事实情状中判断,如从规范中认定,将形成规范逻辑本末倒置的谬误。在刑法的评价关系中,不外是评价客体与客体评价的关系,唯如评价客体不能确定时,根本无由发生客体评价的情形,而评价客体的确认,本在于规范判断之前,如反过来以规范的认定标准,来认定是否为一行为,则评价客体根本尚未确定,如何会发生客体评价标准的判断?此种以规范标准来认定评价客体的方式,恐有认知上的偏差。是故,对于想象竞合所指的一行为,应为事实存在之单一评价客体的一行为,借由评价客体的单一性质,使得想象竞合在真实竞合型态中,相较于复杂评价客体的实质竞合,具有法律效果的界分性质存在,盖在单一行为实现复数规范的情况,对于行为评价所得之法律效果的界线,根本不可能超出所实现构成要件之最重法律效果的范围,此与实质竞合在法律效果的认定上,具有明显的界分功能。同时,可以确认者,单一行为的不法与罪责内涵,亦较复数行为为轻。”[20]换言之,若对罪数论中之“行为”可赋予价值评价,则在一行为触犯数罪名的场合中,似乎均可对行为人之行为赋予不同的社会意义,并进而将一行为拆分为数行为,如此一来,区分行为个数即等于区分规范个数,想象竞合犯也根本无由存在。

    所以,在A危险驾驶肇事的案件中,可以肯定A实施的是一行为而非数行为。但是,在此类案件中,虽然可以肯定行为人从危险驾驶起至实害结果发生止,具有时空上的持续性,进而可以认为其具有行为客观事实情状的一体性,但在行为人的主观事实情状方面则会有所差别。就行为而言,行为人显系故意而为,但就后续的实害结果而论,行为人则难免过失之心态,否则,对其行为恐怕应定性为故意杀人罪。那么,何以一行为在未造成实害的情况下被认为是故意犯罪,而在造成实害的情况下却被认为是过失犯罪,这是否意味着实害的出现会扭转行为固有的性质呢?对此现象的出现,有些学者认为,想象竞合犯可以在不同的罪过状态下实现,“想象竞合既可以是故意犯之间的竞合,也可以是过失犯之间的竞合,或者是故意犯与过失犯之间的竞合。”[21]这样的观点并非没有道理,因为,既然在行为个数的判断上只需要行为人有概括的主观意识,那么,这一主观意识在构成要件的层面是表现为故意还是过失,甚至二者兼具就显得没有那么重要了。

    即便如此,在危险驾驶肇事的场合,行为人之行为是先该当于危险驾驶罪而后该当于交通肇事罪乃不争之事实,行为人的行为构成交通肇事罪是十分偶然的情况——当行为人仅仅违背了谨慎和注意的义务时还不能受到刑事追责,因为此时之行为还未造成构成要件的结果,只有当行为十分偶然地产生了交通肇事罪的构成要件结果,行为人才有可能构成过失犯罪。所以,在此类案件中,行为人实施的行为兼具自然主义的一体性(不是同时性)和规范主义的先后性,而想象竞合犯的成立逻辑是行为的一体性和数罪名成立的同时性。因此,两相比较,尽管刑法第133条之一第2款出现了“同时”的规定,我们也很难认为这是想象竞合犯的表现。

    (三)假设为牵连犯

    对于牵连犯的处断,传统刑法理论主张应“从一重罪处罚”,现有个别观点力倡“从一重从重处罚”。不论如何,学界基本形成了对牵连犯按一罪进行处罚的观念。从我国刑法通说之概念及成立要件观察,牵连犯与想象竞合犯的最大差别在于“行为个数”,前者乃数行为触犯数罪名,后者乃一行为触犯数罪名。换言之,“行为个数”是牵连犯区别于想象竞合犯的本质特征。但是,牵连犯虽然在规范层面可分解为数行为,但其并不否定行为可能具有的一体性特质。例如,入室盗窃的流程是,行为人先非法侵入他人住宅,再实施盗窃,在一般人看来应具有盗窃行为的一体性,但在规范层面则可划分为二。换言之,所谓手段行为与目的行为之间以及原因行为与结果行为之间可能并非截然而分,而是存在合一之可能,此种现象之产生导致一个重要的结论:牵连犯与想象竞合犯相区别之核心并非其所涉的“行为个数”。此外,对于在继续犯中,行为人的继续行为又实现了其他犯罪构成要件的场合,二行为的牵连犯也难以做出合理的解释。这也就无怪乎德国刑法不承认牵连犯的概念,而仅将之视为想象竞合犯的下位概念了[22]

    牵连犯内在的构造既非基于行为之间的关系,也非基于规范之间的关系,而在于行为与规范在互动之中所构造的关系,“牵连关系应系存在于构成要件对于行为评价的关系,也就是,一种构成要件对于行为所实现犯罪类型的预设关系,更贴切地说,是一种构成要件关系,对于行为所实现之犯罪类型的预为保留。”[23]依此而论,危险驾驶罪与交通肇事罪之关系似乎应属牵连关系——刑法将四类危险驾驶的行为预设为危险驾驶罪,又将其归类于“违反交通运输管理法规”之行为,并将进而导致人身伤亡和财产损失的情形预设为交通肇事罪。

    但上述结论仍值得商榷。其一,如前所述,在危险驾驶肇事的场合,行为人的行为系一行为而非数行为,而牵连关系于绝大多数情况是数行为触犯了数罪名,没有理由仅从其重罪处罚,而应数罪并罚方能实现罚当其罪,况且,在牵连犯的场合,行为人的数行为往往侵犯不同的法益,从实现刑法的保护法益之机能来看,也实有并罚之必要;[24]其二,如前所述,危险驾驶罪是故意犯罪,交通肇事罪系过失犯罪,牵连关系能否以前故意犯罪和后过失犯罪而成立仍不无疑问。换言之,若认为原因行为(手段行为)是故意而为,而结果行为(目的行为)是过失所致,在行为人的主观面并不具有一贯性的情况下,牵连关系又从何而来呢?这岂不又回到了纯客观的牵连,而非主客观统一的牵连吗?

    因此,从主客观相一致之牵连关系的认识来看,刑法第133条之一第3款的规定,似乎也并非建立于牵连犯的理论基础之上。

    (四)假设为法条竞合犯

    法条竞合是指“从法律条文上看是满足了数个犯罪行为构成要件,但实际上是首先要适用的那个刑罚法规定,排除对其余规定的适用”[25]的情形,在德国刑法理论看来,法条竞合是非纯正的竞合(假性竞合),原因在于法条竞合并不涉及行为单复数问题,而仅仅涉及法条单复数问题,也即“假性竞合的前提条件,与真实竞合的想象竞合或实质竞合的前提条件,有相当程度的差异,对此,德国学者Geerds相当贴切地指出,真实竞合的前提,乃建构在行为单复数的认定上,而假性竞合问题,并非竞合论的问题,而是犯罪单复数的问题。更精确地说,假性竞合事实上乃犯罪行为论的根本问题,亦即对于法规范评价客体可罚性确认的规范选择适用问题。”[26] 因此,即便认为法条竞合与想象竞合“最终同样仅适用一个法条”,也无法弥合二者在讨论前提上的实质性重大差异——犯罪单复数与行为单复数问题。

    综上所述,既言法条竞合是规范之间的静态关系——法条的单复数问题,那么,对于法条竞合的判明自然无须考虑案件之事实情状。换言之,不论是特别关系(特殊法条与普通法条)、补充关系(基本法条与补充法条)、择一关系(重法条与轻法条)或是吸收关系(整体法条与部分法条),危险驾驶罪与交通肇事罪要成立法条竞合的逻辑前提是二者在构成要件上必有重合之关系。[27]但是,由于二罪具有不同的规范目的——前者侧重预防,后者侧重报应,这导致我国刑法通说历来将前者界定为故意犯罪,后者界定为过失犯罪,故二罪在主观的构成要件方面已有重大差异。因此,说二罪有法条竞合的关系实在有些勉强。

    (五)假设为结果加重犯

    我国刑法理论通说认为,“结果加重犯也称加重结果犯,是指实施基本犯罪构成要件的行为,发生基本犯罪构成要件以外的重结果,因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。”[28]德国刑法学者认为,结果加重犯是指这样一些犯罪,它们具有典型的危险内容,如果基本犯罪的危险性被实现,它们将会受到比基本犯罪更为严厉的处罚。[29]对于以上定义,虽然表述不尽相同,但在实质上均设定了结果加重犯的基本成立条件:其一,行为符合了基本犯的构成要件;其二,行为实现了加重的构成要件结果;其三,对其加重处罚。我国传统刑法理论历来将结果加重犯置于罪数论中探讨,并以实质的一罪概括之,但严格来说,结果加重犯并不应该属于罪数论(竞合论)的范畴,原因在于,“结果加重犯的特别不法性更多是在于在导致发生了严重结果的同时,也实现了相关犯罪基本构成要件自身所特有的风险性。”[30]换言之,结果加重犯虽然在处断上是一罪,但该处断的理由是在于行为人之行为该当于基本犯的构成要件以及加重的构成要件结果,而非出现了事实或规范的竞合,说到底是构成要件该当性的问题,其体系定位要么作为“结果”的要素内容,要么在主观的要素中论及方才妥当。所以,“结果加重犯放在‘结果’中讨论更为合适。一方面,将结果加重犯认定为一罪并无特别疑难之处;另一方面,结果加重犯是‘主观构成要件’中必须讨论的问题”[31]的观点不无道理。

    进言之,危险驾驶罪是故意的抽象危险犯,而交通肇事罪是过失的实害犯,实害犯的成立不是抽象危险犯→具体危险犯→实害犯的自然演进,而是危险犯→实害犯的规范演进。[32] 就此而论,危险驾驶罪与交通肇事罪的构成从规范演进来看,是故意犯罪与过失犯罪的递进成立关系,因此,以“结果加重犯”的原理看待二者之关系并非没有根据。唯此,也方能准确理解刑法第133条之一第3款的规定,立法者在条文中表述为“有前款行为”而非“构成本罪”,无非是想表明,若行为仅符合基本犯的规定——实施了危险驾驶行为的,应定危险驾驶罪,若行为既符合基本犯的规定又造成实害结果的,则相应可定交通肇事罪。法条中的“同时”并非自然事态意义上的同时,而是行为一体化的拟制性表述,如前所述,在危险驾驶肇事的案件中,危险驾驶行为是率先该当于危险驾驶罪的,而由于该行为之持续性,继而在持续状态之中又该当于他罪。因此,有学者主张“危险驾驶罪是故意犯罪,但危险驾驶行为过失造成他人伤亡,符合交通肇事罪的犯罪构成的,应以交通肇事罪论处。此时,行为人对基本犯(危险驾驶罪)是故意,对加重结果是过失,从而成为结果加重犯”[33]的观点不无道理。

    但是,从成立结果加重犯的条件来看,危险驾驶罪与交通肇事罪的关系仅符合传统结果加重犯的前两个条件,即行为该当于基本犯的构成要件并实现了加重之结果,由于通认之结果加重犯应被规定于一个法条之中,并对造成加重结果的行为加重刑罚,故当危险驾驶罪与交通肇事罪分属两个不同的构成要件时,则只能将二罪之关系视为“特殊的结果加重犯”,以此与传统之结果加重犯相区别。

    五、结语——结果加重犯的新常态

    综上所述,危险驾驶罪和交通肇事罪的关系为刑法中“特殊的结果加重犯”的产生提供了最好的例证。由此,可以认为,结果加重犯在风险社会中将会出现新常态——传统的结果加重犯+特殊的结果加重犯。后者应具有以下特征:1、其基本构造为“基本罪名+加重罪名”;2、基本罪名是从加重罪名的前置性违规行为中剥离、增设出来的[34];3、基本罪名通常是行为犯,而加重罪名通常是结果犯;4、基本罪名是故意犯罪,而加重罪名通常是过失犯罪;5、行为人实施的符合基本罪名构成要件的行为与加重罪名的危害结果之间具有刑法意义上的因果关系;6、在处断原则上,如果行为人的行为“同时”符合了基本罪名和加重罪名的构成要件,应适用加重罪名。[35]

    结果加重犯的新常态是刑法理论自我进化的结果,它的产生不仅来源于逻辑的论证,更是刑法教义学与刑事立法互动的结果。通过对危险驾驶罪与交通肇事罪之关系的剖析,可以发现,二罪之关系在实质上符合结果加重犯的基本原理,[36]而随着风险刑法观念不断深入人心,我们有理由相信,类似基本罪名+加重罪名的特殊结果加重犯的规定在刑法典中还会不断出现。为了因应这一变化,在刑法教义学上,则有必要创建出包含了传统结果加重犯和特殊结果加重犯的结果加重犯之新常态,以此维护并发展刑法教义学的体系;在司法实践中,则可依此理论指导刑事司法对此类案件进行精准的刑法适用。只有这样,才能使刑法理论得以发展和自洽,同时,也使得刑法理论能更好地服务于司法实践。



* 项目基金:教育部人文社科研究青年基金项目《情节加重犯适用研究》(14YJC820019);中央高校基本科研业务费专项资金青年项目《交通犯罪的刑法规制》(11SZYQN72);西南民族大学研究生学位点建设项目(2016XWD—S0301)。

** 作者简介:李凯,法学博士,西南民族大学法学院副教授;魏东,法学博士,四川大学法学院教授、博士生导师。

[①] 肖中华、王海桥:《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》,《法学论坛》2009年第6期,第38页。

[②] 该条第1款规定:在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:(一)追逐竞驶,情节恶劣的;(二)醉酒驾驶机动车的;(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。第2款规定:机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。第3款规定:有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

[③] 冯军:《论刑法第133条之1的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期,第152页。

[④] 危险驾驶罪分为飙车型、醉酒型、超速超载型和危化品型等四个类型,本文主要以醉酒型危险驾驶罪为例证,得出的结论也适用于其他类型的危险驾驶罪。

[⑤] 这里的结果在本文的语境下是指实害结果。当然,刑法中的“结果”存在多义性,这也涉及对结果犯与行为犯的类型划分等重大理论问题,这并非本文探讨的主旨,故不再此处赘述。

[⑥] 严格来说,大陆法系国家刑法理论中的竞合论的范畴与我国刑法理论罪数论的范畴并不一致。传统上,我国刑法罪数理论的内容包括实质的一罪、处断的一罪和法定的一罪,而把数罪的问题放到刑罚论中。在德国和日本,一般仅将想象竞合、法条竞合(法规单一)及实质竞合(并合罪)作为竞合论的讨论范畴。换句话说,抛开数罪的情形不论,我国刑法的罪数论探讨范围也是大于德日刑法竞合论的探讨范围的。本文中所论及之竞合论的范围可能也会大于德日竞合论的范畴,文中也可能出现罪数论和竞合论两个概念混用的情况,其要义均指向犯罪个数的判断问题,故并无实质上的差异。

[⑦] 柯耀成:《参与与竞合》,元照出版社2009年版,第154页。

[⑧] 从犯罪构成四要件体系来看,行为论的连接机能也是存在的。

[⑨] 这似乎是行为论的发展趋势,即社会行为论和人格行为论的综合。

[⑩] 这是一种概括的危险,既包括所谓具体的危险也包括所谓抽象的危险,在极少数的情况下,若是产生了具体的危险,则可考虑构成以危险方法危害公共安全罪。但是,应该强调的是,要将危险驾驶行为解释为以危险方法危害公共安全的行为需要十分谨慎。参见李凯:《醉酒驾车肇事案件定性问题之思考》,《法商研究》2009年第6期。

[11] 林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第55页。

[12] [德]汉斯.海因里希.耶赛克,托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第862页。

[13] 这里的“主观意思”应作何理解还有疑问,笔者认为,不能用罪过中的故意和过失加以评判,或者说,至少在观念上不能这样认为,否则就会失去行为数量判断的客观性,从而进入到所谓规范的行为判断的误区之中。所以,在接下来的论述中,虽然也提到了行为人的行为故意和结果过失问题,但这里的故意与过失和作为罪过的故意与过失还是有所不同的。

[14] 柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第189页。

[15] 容后进行更为细致的分析、阐释。

[16] 当然,我国传统刑法理论将数罪并罚纳入刑罚论的范畴,应该是受到了刑法典的影响,关于数罪并罚的规定是出现在刑罚的规定之中,那么,其理论探讨也出现在刑罚论中似乎也是合情合理的。

[17] 林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第392页。

[18] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第864页。

[19] 无行为则无犯罪,由于刑法不可能仅对实害结果进行评价,那么,如果要对危险驾驶肇事的行为进行数罪并罚,从逻辑上讲,就势必要将行为人的行为拆分为危险驾驶行为和肇事行为,但是,基于该行为的持续性,肇事行为难道不是危险驾驶行为吗?所以,我们似乎很难在此类案件中将行为人的行为分割为危险驾驶行为与交通肇事行为,如果强行分割,就难免走入重复评价的误区。

[20] 柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第178页。

[21] 刘士心:《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第135—136页。

[22] 台湾的林山田教授也认为,牵连犯规定的存在,给理论界和实务界造成了较大的困扰,因此建议“刑法典”应删除之。

[23] 柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第209页。

[24] 台湾地区的刑法一直规定,牵连犯与想象竞合犯都是裁判上的一罪,国家的刑罚权只能发动一次,且处断规则均为“从一重处断”。2005年,台湾修订“刑法”时,删除了“牵连犯从一重处断”的规定,理由是,这规定有鼓励犯罪之嫌疑,删除该规定后,牵连犯基本上都依数罪并罚处理,比较可以威吓犯罪人。

[25] [德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第477页。

[26] 柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第94页。

[27] 法条竞合所要求的竞合范围还有争议,但是,在最低限度上,法条的规定应该在罪名的主观方面和客观方面的规定上有竞合。

[28] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第六版),北京大学出版社2014年版,第187页。

[29] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第684页。

[30] [德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第12页。

[31] 张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第366页。

[32] 抽象危险犯与具体危险犯的关系并非是由前者向后者的自然演进关系,否则的话,恐怕很难区分抽象的危险和具体的危险,所以,二者必须在刑法规范的意义上才具有区分的实际意义。

[33] 张明楷:《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》,载《人民法院报》2011年5月11日第6版。

[34] 基本罪名通常是把法定犯中“违反规定”和“违反法规”的行为升格为犯罪的结果。

[35] 这里值得特别注意的是,传统的结果加重犯由于被规定在一个刑法条文中,不会出现结果加重犯的处罚轻于基本犯的情况,但是,当特殊的结果加重犯被分别规定在两个条文之中时,立法者就需要特别注意两罪的刑罚衔接问题,断不可本末倒置。

[36] 与之相类似的,还有刑法第130条与第136条的关系。


 

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